刑法拟制,是指 立法者基于某种价值目的考虑,有意用已有的法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题,以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果,从而既适应社会需要又体现法律基本价值的立法技术。它不同于一般的立法活动,具有创造性、法定性、非普适性和构成性。法律拟制是法益保护思想的直接产物,是为了最大限度地保护法益,维护社会的稳定。刑法的首要目的正是法益保护,这是法律拟制正当性的根据。一切刑法问题都围绕法益保护与人权保障两个机能展开,法律拟制也不例外。只有两者平衡,才能保证法律拟制充满活力。
在刑法中,法律拟制主要表现为将不符合某种犯罪构成要件的行为,按照该犯罪定罪处罚。这种拟制不是对事实要素的假定,也不是为某一犯罪创设新的构成要件,而是基于立法者的价值判断,将原本不符合规定的行为按照已有规定处理。
法律拟制与注意规定的区别在于,注意规定是在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定。注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按相关规定处理)。而法律拟制则是一种特别规定,它要求某种行为原本不符合相关基本规定,但在法律中明文要求按相关规定论处,因此仅适用于条文所限定的情形,不具有普遍意义,对于类似情形就不得比照拟制规定处理。
刑法拟制具有促进刑法发展,实现某种立法政策或价值,决疑定夺,简化思维,立法简洁等积极功能。然而,为了防止刑法拟制过度扩张立法权,适用外延过度扩大从而有损实质正义的风险,在立法上刑法拟制的运用应遵循法益侵害相当性原则,拟制必要性原则。
综上所述,刑法拟制是一种重要的立法技术,它通过将不符合规定的行为按照已有规定处理,以适应社会需要并体现法律的基本价值。但在运用刑法拟制时,必须遵循一定的法律原则,以确保其正当性和合理性。